Gli impianti sportivi, che tutti conosciamo e almeno una volta nella vita abbiamo frequentato - pensiamo alla piscina comunale, alla pista di pattinaggio del paese, etc- sono luoghi dove inseguire il “corpore sano” o, più semplicemente, dove condividere la passione per lo sport e, nello specifico, costituiscono beni del patrimonio indisponibile delle Amministrazioni locali, destinati a soddisfare l’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive.

In questi ultimi anni la crisi del mercato ha messo, molto spesso, in ginocchio non solo gli operatori economici privati ma anche gli Enti locali che devono quotidianamente fare i conti con la cassa conciliando, tra gli altri, l’onere di promuovere lo sport, talvolta progettando e realizzando strutture sportive sempre più funzionali e moderne.

La soluzione praticata frequentemente, allora, è abdicare alla gerenza diretta degli impianti sportivi che prevede una conduzione con risorse pubbliche, in favore di una sua esternalizzazione affidandola a terzi soggetti con una oggettiva riduzione degli oneri connessi alla gestione.

Le modalità di affidamento relative a tale ultima ipotesi sono state, negli anni, oggetto di interpretazioni, modificazioni e deroghe che, si anticipa, sarebbe impossibile trattare interamente in questa sede.

Questi interventi hanno, molto spesso, comportato un difficile orientamento nella materia.

Una panoramica non può che iniziare dall’art. 90 comma 25 della legge finanziaria 2003 che riserva un favor a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali a cui la gestione, recita la disposizione, deve essere “affidata in via preferenziale”.

Il compito di garantire questa “corsia preferenziale”, definendone le modalità, è affidato alla Legge regionale.

Già durante la vigenza del Codice degli appalti del 2006, emergevano dubbi interpretativi ed applicativi tra il favor previsto dal legislatore e il rispetto dei principi comunitari, tanto che l’ ANAC in un parere del 2015 specificava che “l’ente locale che intenda affidare a terzi la gestione degli impianti sportivi, è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 163/2006, ad indire una procedura selettiva tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto (Consiglio di Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1030). Ove sia stata indetta una procedura di aggiudicazione ai sensi dell’art. 30 del Codice per l’affidamento della gestione dell’impianto sportivo indicato in oggetto, posto che la procedura è andata deserta, si ritiene che la stazione appaltante possa procedere ad affidare il relativo contratto ad uno dei soggetti previsti dall’art. 90, comma 25, della l. 289/2002”

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 50/16), nato sotto la spinta delle direttive comunitarie in materia, la preferenzialità stabilita dalla disposizione in commento è stata oggetto di riflessioni dubitative in relazione, non solo, alla legittimità costituzionale ma anche riguardo la sua perdurante applicabiità, questa volta esclusa con fermezza dal parere dell’ANAC che la considerava tacitamente abrogata.

La questione sull’applicabilità del favor previsto dall’art. 90 comma 25 della legge 289/02 è, però, riaperta e superata da due successive normative intervenute a modifica della disposizione stessa, presupponendo ancora il suo vigore: la legge 205/2017, che ha esteso le procedure “di favore” per le società sportive dilettantistiche alle società dilettantistiche lucrative che, invece, per effetto del d.l. 87/2018 vengono abolite insieme alle parole “in via preferenziale”.

Eliminato l’ inciso, eliminati i dubbI interpretativi in merito alla possibilità di affidamento ad altri enti.

La norma, dopo la modifica, indica, a questo punto, letteralmente che l'affidamento potrà essere concesso esclusivamente ad A.S.D. e S.S.D.

La norma, comunque, esprimeva ed esprime un preciso significato di "favor" che va in ogni caso letto sotto la lente dei principi europei attuati nel nuovo Codice degli Appalti.

I due interventi legislativi, evidentemente,” rinnovano” la validità della corsia preferenziale prevista per l’affidamento in gestione degli impianti sportivi che, si precisa, non consente comunque un affidamento diretto degli stessi (previsto nei casi di contratti sotto soglia) ma, in conformità alle norme ed ai principi derivanti dal Trattato, richiede un confronto concorrenziale tra i soggetti indicati nella stessa disposizione normativa.

Prerogativa indispensabile per l’individuazione della normativa applicabile agli affidamenti è l’esatta configurazione del rapporto da attivare con l’operatore economico privato.
La questione investe la distinzione tra appalti e concessioni, poiché sostanzialmente diversa è la procedura da attuare.

Fino all’entrata in vigore del d.lgs 50/2016, il discrimine tra appalto e concessione è stato ricercato dalla giurisprudenza sulla base di differenti criteri interpretativi, nel nuovo codice è la condizione di redditività della gestione degli impianti il fattore distintivo presupposto per la corretta allocazione dei rischi operativi.

L’ articolo 164 del codice dei contratti, al comma 3, stabilisce infatti che “i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte”

Si possono, dunque, distinguere:

  • impianti con rilevanza economica, la cui gestione è in grado di produrre reddito ed è qualificabile quale “concessione di servizi” regolata dalle previsioni di cui all’articolo 164 e seguenti del d.lgs. 50/2016, ove il gestore si accolla il rischio operativo;
  • impianti privi di rilevanza economica, la cui gestione è resa per conto dell’amministrazione e per la quale non è applicabile la disciplina delle concessioni ma quella dell’ appalto di servizi nel rispetto degli articoli 140, 142 e 143, dettati dal codice per gli appalti di servizi sociali, nel sopra soglia, ovvero la disciplina di cui all’articolo 36 per gli affidamenti sotto soglia; il gestore, nel tal caso, non opera col rischio operativo pieno proprio della concessione di servizi, in quanto viene remunerato dal prezzo (certo e continuo) pagato dall’ente locale come corrispettivo della gestione dell’impianto.

La concessione, per la sua maggiore libertà di forme di individuazione del contraente, potrebbe prestarsi ad utilizzi distorti o contrari ai principi generali della legge, per questa ragione occorre una particolare rigorosità nel qualificare il rapporto contrattuale.

Una gestione efficiente ed equilibrata e l’attuazione delle finalità istituzionali e degli obiettivi sociali sono il denominatore comune delle esternalizzazioni sia che abbiano ad oggetto impianti con rilevanza economica o privi di rilevanza economica.

Avvocato Stefania Longhi
- Giuslavorista -


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